生态文明视野下的循环经济立法研究-第26章

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说，如果没有大量促进手段的有效运用，就不可能形成有效的国家宏观调控和市场规制，也就不可能有经济社会各方面的全面协调可持续发展。

　　“促进型立法”在我国经济社会立法中已经广泛存在。（32）与“管理型立法”相比，“促进型立法”主要有以下方面的不同。

　　1。适用的背景以及主旨不同

　　一般说来，“管制型立法”通常发生在这类立法所调整的社会关系已发展到一定程度，形成一定的市场规模、甚至出现市场的过度竞争，国家不得不加以干预的情况下，即“管制型立法”主要解决“需求”问题，在整个社会运行和政府干预的意义上，属于“后置性”的。“促进型立法”则不同，它通常是针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而急需鼓励形成市场规模的领域，因而“促进型立法”主要解决“供给”问题，（33）具有积极的市场导向和社会导向功能，对社会发展具有引导意义。

　　2。法律规范的设置类型不同

　　“管制型立法”在设定权利义务的模式上强调权利、义务与责任的对应，即权利的享受以义务的承担为条件，不履行义务就要承担相应的法律责任。也就是说，“管制型立法”在设范模式上，大量采用强制性规范，包括命令性规范和禁止性规范。“促进型立法”则不同，在设范模式上，它虽然也强调政府对国家事务的管理与参与，但不像管制型立法那样强调权利义务与责任的对应，在设范方式上采用大量的任意性规范、授权性规范和鼓励性规范，虽然也有一些义务性规范，但是很少。（34）受这些因素的制约，促进型立法在较多情况下具有内容上更加灵活、可问责性较差等特征，或者说“促进型立法”对相关主体的道德责任与综合素质有较高要求。

　　3。调整方式不同

　　“管制型立法”主要是通过行政“规制”的方法让“发展有规则地运行”，其具体措施包括强制、限制、禁止、监督、检查和惩戒等。虽然“促进型立法”与“管制型立法”都属于国家宏观调控的手段，但“促进型立法”主要是通过“引导”的方法鼓励社会经济或某一（些）产业、事业的发展，其具体措施主要包括指导、鼓励、扶持、推动等。比如金融政策优惠（如低息贷款）、财政政策优惠（如财政补贴、财政转移支付）、税收政策优惠（如税收减免）、竞争政策优惠（如垄断适用的排除）、产业政策优惠（如投资鼓励）等。

　　4。政府的角色和功能不同

　　“管制型立法”强调政府的管理和控制角色，通过强化政府的行政职权和规定公众的强制性义务来规范社会的运行秩序。而“促进型立法”则强调政府的服务角色，通过强化政府的公共职责，突出政府在推动相关产业、事业和领域发展中的服务主导地位。换言之，在“促进型立法”中，政府的行政功能由“管理行政”为主转向了“服务行政”为主。

　　5。政府责任的强弱不同

　　“管制型立法”中的政府责任的规定比较少，而且基本上是法律责任。在“促进型立法”中，把政府作为法律实施的核心主体，规定大量的政府职责，希冀通过政府来实施法律的绝大部分规定。而且，“促进型立法”中规定的政府责任通常是一种综合责任机制，包括法律责任、社会责任和政治责任等。这主要是受促进型立法强调政府的服务功能有关，也与促进型立法的阶段性、补充性或者政策性特征有关。但是法律中对政府不履行职责以及政府服务功能不到位等法律后果或者说法律责任，却很少作出相应的严格规定，有的甚至没有规定。一方面这与“促进型立法”的促进性特征相关，另一方面与我国目前行政诉讼模式中只规定了对具体行政行为的诉讼有关。

　　6。公众参与程度不同

　　突出“公众参与”是现代立法适应社会发展的需要。规范意义上的公众参与是指公共权力在作出立法、制定公共政策、决定公共事务或公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。它是公众通过直接与政府或其他公共机构互动的方式决定公共事务的过程。公众参与所强调的是决策者与受决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话，遵循“公开、互动、包容性、尊重民意”等基本原则。“管制型立法”和“促进型立法”中，都有社会公众参与的内容。但是，“管制型立法”中的公众参与，只是作为管理的补充因素而存在，对于国家和社会公共事务来说，公众和社会只被视为参与行为的限制性主体，并没有实质性的主体地位，参与者的行为不对管理事务构成实质性的影响。而“促进型立法”往往将“国家鼓励社会团体和公众参与”作为政府公共事务和决策中的一项基本原则予以规定，通过加强社会力量的参与，实现政府有效干预和社会参与的有机配合与协调。“促进型立法”把公众和社会定位在实质性参与主体的位置上，认为公众和社会的参与是必需的。或者说，“促进型立法”是通过鼓励和促进公众与社会的参与作为法律调控目标实现的途径。政府在实施管理的同时，接受鼓励和促进参与，从而实现政府管理和服务的目标。这是法治社会背景下公共事务管理方式的一个根本性转变。

　　虽然“促进型立法”和“管制型立法”存在以上区别，但二者同时紧密联系，这表现在两个方面。第一，一部分法律可能同时兼具“促进型立法”和“管制型立法”两种模式。因为在许多法律中，往往是“促进型立法”与“管制型立法”二者的结合，只是有时“促进型立法”的色彩浓些，有时则“管制型立法”的色彩浓些，譬如《清洁生产促进法》虽然属于“促进型立法”，但与此同时也有一些强制性规范。第二，“促进型立法”有时只是“管制型立法”的过渡。譬如，当通过“促进型立法”将某一产业或行业扶持发展起来之后，“促进”就会被“管理”所取代，从而使市场规范化运作。在此意义上，“促进型立法”可以看作是管制型立法时机还不成熟时的“前奏”或者“序曲”。一方面，“促进型立法”在现有管制型立法不及或不合适的领域对管制型法律予以补充；另一方面，“促进型立法”在所促进和调控的领域走向成熟的时候，再将其所调控的事务让渡给“管制型立法”予以规范。

　　（二）循环经济法是“管制型立法”与“促进型立法”相结合的新型立法

　　法律规范是指由国家制定或认可并由国家保障实施的行为准则和标准，（35）它是法律的基本构成要素。依上述“促进型立法”和“管制型立法”的原理可知，二者最本质的区别是所采用的法律规范的类型不同：“促进型立法”主要采用的是任意性规范，包括授权性规范、选择性规范、指导性规范等，其基本特征是规范的内容允许法律关系主体在法律范围内自行决定或双方商定；“管制型立法”主要采用的是强行性规范，包括命令性规范和禁止性规范，其基本特征是规范的内容不允许法律关系主体一方或双方随意更改、放弃或违背，否则需要承担法律责任。（36）

　　就我国循环经济法而言，在立法起草过程以及《循环经济促进法》通过后，《循环经济促进法》到底是采用“促进型立法”还是采用“管制型立法”，理论界存有分歧。有的主张循环经济法为“管制型立法”，即循环经济法应定位于规范法、强制法或“硬法”，持这种主张的人多从实践需要角度出发，强调循环经济立法应当切实解决实际问题，并注重法律的规范性、强制性、制度性、可操作性，要求将循环经济法设计为发展循环经济活动的准则、规范和“硬性”条款，以制裁那些不积极发展循环经济的单位和个人。有的主张循环经济法为“促进型立法”，即将循环经济法定位为政策法、促进法，以指导、引导我国循环经济的健康有序发展。（37）持这种主张的人多从学理的角度出发，并借鉴日本等国的循环经济立法体系，强调我国应当先行出台一部统领循环经济发展全局的政策法，然后通过制定、修订循环经济专项法的形式建立完备的循环经济法律体系。

　　上述两种观点均有其合理性，但从我国环境资源的严峻状况看，发展循环经济，转变经济增长方式已经刻不容缓，也应当根据客观实际的需要作出相应的调整，循环经济立法必须具有硬约束，要有操作性。因此，我们较为赞成第一种意见，即以“管制型立法”为基调，以“促进型立法”为补充。

　　具体而言，对于发展循环经济比较急切、影响利益比较大的事项可以采用“管理法”模式，譬如某些产品和包装物的强制回收、重点企业的取水用量定额控制、清洁无害原料的采用、矿山开采回采率、采矿贫化率、选矿回收率、矿山水回收利用率的硬性规定、尾矿的综合利用、粘土砖的限制使用、毁田烧砖的禁止、一次性消费品的限制生产和销售、资源化过程的环保要求、报废车船的禁止拼装使用等内容就可以采用强行性规范进行硬性规定，对于相关主体违法这些要求的，必须承担法律责任。

　　另外，对于那些难以规制、确实需要自动参与、不宜由政府干预或目前尚不急切的事项就可以采用“促进型”模式，譬如，节能产品的使用、再生产品的使用、产业园区废物交换使用、能量梯级利用、水的逐级利用和循环利用、先进生产技术的研发和采用、余热余压的综合利用、能效标识的采用、废物回收和交易、次小薪柴的综合利用等内容就可以通过任意性规范进行，比如采取税收优惠、财政倾斜等鼓励措施，或采取其他的引导性措施，从而推动循环经济的发展。

　　管制型立法对义务提出了强制性要求，促进型立法对义务提出了倡导性要求。管制型立法与促进型立法相结合的特点，使循环经济立法充分体现了对社会义务的本位追求。

　　第三节　循环经济法的定位：从经济法到环境法

　　一、法律部门属性的划分标准：从调整对象到利益关系

　　（一）法律部门的传统划分标准：调整对象

　　法律调整领域十分广泛，包括经济、政治、文化、民族、家庭等方面。为了清楚地辨析、适用法律，法律界就将各个法律根据一定的标准划分为不同的法律部门。法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。而传统上对于法律部门的划分一贯是以调整对象为标准。法律调整对象，即社会关系构成了划分法律部门的首要标准。法律的调整对象主要涉及人身关系、财产关系（平等主体和纵向隶属关系的主体）、国家机构组织关系、国家活动、国家和公民的关系、劳资双方的关系、环境和社会进步的关系等。凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。比如民法部门是调整平等主体间财产与人身关系的法律，据此把所有调整这种社会关系的同类法律规范组合在一起成为民法部门。行政法部门虽然也涉及财