法律的经济分析-第32章
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问题的关键是你的自助对建筑者的成本与如果你起诉时你有权取得的损害赔偿之间的关系。假设由于房屋是依你特定爱好而特地设计的而使其转卖价值会很低，如果你被允许放弃契约，那么建筑者就将遭受50万美元的损失，而你如果起诉时可能得到的轻微违约损害赔偿最多只可能为1，000美元。在这种情况下，自助救济就不是一种有效率的救济措施。由此，我们预示（并发现）法律没有允许受约人因为要约人的轻微违约而免除其自己的履约。法律默示性地将受约人对要约人自助的成本和受约人的损害赔偿进行了比较，并拒绝在前者成本实质上超过后者的时候采用自助。因而，我们希望自助应被允许在可替代货物情况下比在定制货物情况下得到更为经常的运用。
4．13默示契约
一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人，医生对他进行了治疗，而后要求收费。他有这种法律请求权吗？法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约（implied contract）。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击，而且现代学者们也偏向于将不当得利原则（principle of unjust enrichment）作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上，这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词，因为那种研究表明，在明示契约（express contract）和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。
在医生例证中，自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下，高交易成本的原因是无能力，而在其他情况下也可能是时间问题（例如陌生人是清醒的，但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论）。在这样的情况下，法律应该考虑，如果交易成本不太高，那么当事人是否可能已经达成协议；如果这样，那么其协议条件（大概）是什么呢？如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款（医生尽其最大努力，而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金），那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。
被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员，以及如果被告当时神智清醒，他将不会与该医生订立契约，这有何不同之处吗？这应该是没有多大不同，除非在其他案件里，医生医治不省人事的人应得到报酬，以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要（由此而不要求缴费）其服务的风险。
但现在让我们假设，一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲，他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐，但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求，不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是，虽然小提琴演奏者使我受益（并且他没有无偿服务的目的），但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语，这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下，法律坚持认为应遵守自愿原则，而这样做是有其坚实的经济学基础的。
如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏，那么问题将会如何呢？如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴，而是错误地为我支付了我的抵押分期付款，那么问题又将会如何呢？
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第五章 家庭法和性管制
第五章 家庭法和性管制
家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后，而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承（大部分是家庭内的）和性别歧视（一个与家庭分不开的主题）等这一广泛领域内的其他主题。
5。1家庭生产理论
家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。
对经济学家而言，家庭能作为一种社会机构保持下来表明了它必然具有重要的经济化效能（economizing properties）。这些效能是什么呢？是规模经济（如共用一个厨房）吗？但这些是可以（并且经常是）在婚姻之外取得的，而且往往在任何情况下其收益小于使一个人的兴趣、计划等适应另一个人的兴趣、计划的成本。一个更为重要的因素是家庭促进了劳动分工，结果取得了来自专业化的收益。在传统家庭中，丈夫专门从事某些市场职业（例如，工程）以赚取能购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间用于将市场商品（例如，食品）加工成家庭产出（例如，正餐）。通过市场生产的专门化，丈夫将家庭的货币收入最大化并以此购买家庭所需要的市场商品。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务——通过使丈夫和妻子的互补活动的专业化而促进了家庭全部实际收入的最大化。同理，我们预计，一个用一半时间当医生一半时间当律师的人所生产的医疗和法律服务肯定低于与之能力相当的两个分别专职从业者所生产的服务总量的一半。用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。
但是，将丈夫和妻子用全部时间完成不同的任务看作是他们已分别成为市场和家务生产者，这是当然一种夸张。因为如果他们的作用是完全分离的，那么一个令人疑惑的问题是，为什么组织家庭的制度是婚姻而不是商业合伙。这一难题的答案在于婚姻所生产的主要“商品”——孩子——的性质。虽然许多婚姻是没有孩子的，只有很少一些婚姻自我选择不要孩子；但我们还难以相信，如果大多数人不要孩子的话，婚姻还会是一种普遍的制度吗？抚养孩子（特别是在他们的早年）需要花费双亲（原来的传统是母亲一方）的大量时间，而且一位忙于抚养孩子的妇女就不会有时间在市场上工作以赚得她补充投入（食品、衣物等）所需的钱。所以，她在家中工作以“换得”丈夫在市场上工作；他“购买”她对他们共同的孩子的照顾。
这一理论绝没有要求市场生产者是男的而家务生产者是女的；但这种传统的功能划分也不是完全武断的，或这一结果也不完全是一种歧视。在本世纪之前，为了被他人合理地确信能生产适量的孩子并将其抚养成人，一个妇女不得不在其育龄年限内或多或少地不断怀孕和哺育。如果有人在市场生产中从事专职工作的话，那也只能是她的丈夫。即使在今天，大量有孩子的妇女也比她们的丈夫花在工作上的时间少，至少当孩子是婴儿时是这样的。这就使妇女较少有时间在市场上从事专职工作。但我们应该看到，对现代妇女而言，通过在市场工作而增加她在婚姻中的砝码是很重要的，虽然这会使专业化受到损失（对妇女与丈夫双方都会如此）。
当婚姻可用以比作合伙，而家庭可用以比作小工厂时，在商业组织和家庭组织之间就存在着一些重大的差别。例如，婚后收入的分割就不能像商业合伙那样依配偶贡献的相对价值而定。一个相关的观点是（你能理解为什么吗？），家庭中的特定工作既不是以等级和官僚方式，也不是以契约方式来指导和监督的。在婚姻中有一种商业企业内控制机制的替代品。经济学家自然不会将这一因素称为“爱”，而只是将之说成是利他主义（altruism）的一种形式。利他主义是一个人的福利是另一个人的福利的正函数（positive function，即同时增长）的条件。如果H爱W，那么W的幸福、效用或福利（同义词）的增长就将会被H认为是其自己幸福、效用或福利的增长。利他主义促进了合作，是对（正式）缔约的一种便宜而又有效的替代方式。
婚育率的下降和离婚率的上升表示传统家庭正在衰退。我们已经注意到，收益与孩子对父母的价值有关。随着儿童死亡率的下降，拥有许多孩子的价值已经下降。这要求更少的生育以有合理的信心将自己需要的孩子养育成人。这样，孩子的成本增加了。廉价的劳动力节约型家务器械的出现和不需要大量体力或精力的工作的增加，都减少了妇女在市场工作的成本，从而也就增加了由雇主提供的对她们服务的需求。妇女在市场上能赚得的净收入（工资减去劳动成本，这些成本中包括了家庭生产时间的损失）已经大大增加，这就极大地增加了作为一个家庭主妇的机会成本，因为这一成本是呆在家里所放弃的市场净收入。对妻子时间有着最大需求的家庭商品就是抚养孩子，所以这种时间的机会成本的增加马上会转化成孩子对家庭造成的影子价格的增长。孩子价格的上升可望会减少对孩子的需求量；并且由于抚养孩子不仅是家庭内最重要的活动之一，而且是一项家庭外以可比成本最难实施的行为，所以对孩子需求的下降将会导致——已有证据表明——对婚姻需求的下降。但是，即使妇女的市场净收入没有任何增长，每一家庭的孩子数也会下降，因为儿童死亡率的极大下降会使夫妇只需要较少的孩子就能合理地确信已拥有了所希望拥有的数量一样多的（长成的）孩子。
我们曾将孩子看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。据经济学家们的认识，孩子可在以下情况下得以生产：（1）作为性行为的无意识的副产品；（2）作为一种产生收入的投资；（3）作为向父母提供其他服务的一种来源；（4）［只是（3）的一个子集］出于一种保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或死后名声永远存在的一种天性或愿望。在一个避孕和堕胎非常方便的时代，（1）已变得相对不重要了（它从来不是非常重要的，除了法律和习惯将性行为限于婚内的情况——无疑是为了鼓励生育，其原因将在本章的结尾探究）。（2）在我们社会中曾经是很重要的（正像在现在还非常贫穷的社会一样）。因为依普通法，父母在孩子成年之前拥有其市场收入并有权在年老时从孩子处取得赡养费。宣告儿童劳动为非法和公共、私人养老金计划的普遍化已使（2）变得无效，并推动人们寻求父母可能从孩子处得到较为无形的服务（例如，尊敬）。（3）和（4）可能是在现代社会想要孩子的最有说服力的解释。喜欢孩子是（3）的子集：我们从孩子的存在所得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务�
