法律的经济分析-第14章

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不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买，观看者越多，他们支付的费用就越多；录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是，自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来，录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢？　
　　　　无形财产权中一个非常规的例子是隐私权（right　ofPrivacy），它通常被作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中：在没有原告同意的前提下，被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是，隐私权的这一情况通常是由名人对其名声［有时被称为“名声权（righof　Publicity）”］的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资，而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片，那么对消费者而言，名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样，如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来，那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。　
　　　　充溢外在性的存在提供了这样的观点，名声权是永久的和可继承的（这在今天是一个有争议的法律问题）。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域，因为不论名人是死了还是活着，它们都将不再像以前那样有价值。　
　　　　从经济学的角度看，名声权类似于商标，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。商标涉及到许多有趣的经济学问题，其中的有些问题将在本章的后面部分和第13章的消费者保护讨论中得以论述。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（search　cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。例如，通用电器（General　Electric）的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品的生产者。但这意味着消费者可以在电灯泡不亮时向谁追究责任，所以商标法为生产者保持质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。即使由于生产者对商标进行广告宣传和实施所作的投资而使有商标的产品的名义价格比较高，但消费者的总成本（为了使之与名义价格——即销售者收取的价格——相区别，经济学家有时将之称为“足价，fullprice”）可能因为商标传达了在相反情况下他要花很高的成本才可能取得的质量信息而变得比较低。　
　　　　对商标法构成的重大挑战是，要使每一位生产者都在不增加其他生产者标明和销售其品牌的成本的情况下标明其自己的品牌。从这一角度看，最好的商标应为想象性商标（fancifulmark）。例如，柯达（Kodak）就是一个区别于从现成语言中拿来使用的创造出来的词。将字母组合起来形成新词的可能数量是无限的，所以想象性商标就没有增加其他生产者发现新词以标明和推销其产品的成本的危险性。较为棘手的问题是“描述性”商标（descriptive　mark），它由于允许有些人使用“文字处理器（word　processor）”这样的词作为其商标而使文字处理器的竞争生产者花很大的成本才能推销其品牌，因为他们不可能使用简洁的描述。所以，只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary　meaning）时——消费者可以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。“假日饭店（Holiday　Inn）”就是一个例证。　
　　　　通常当一种有商标的货品以专利或其他垄断开始其生命时，商标只是用以表明其货品本身而非其来源。在这种情况下，商标只被看作“通用（generic）”商标而无法享受商标保护。这种情况的例证是以下商标：阿斯匹林（aspirin）、赛璐玢（cello－phane）和游游（yo－yo）。如果商标所有人有权排斥其竞争者用通用性词语描述其品牌，他就是在对他们施加成本。如果要求社会给予商标所有人一种垄断权是美好的，那么鼓励人们想出一个吸引人的商标就更好，但创造一种商标的成本（有别于创造一种有用的产品、方法或写一本书的成本）是很低的，并且由于其广泛的财产权而能证明其成本的合理性。　
　　　　商标不受时效限制，而且也不应该受时效限制。如果商标存在时效限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。在3．11中我们将看到，由于商标不能在与之所指定的产品分离后被销售或以其他方法转让，所以当产品停产时，商标也就自动失效了。　
　　　　我们已经看到，财产权的法律和经济概念并非总是相一致的（下一节将进一步讨论这一问题）。这里还有一个例证。隐私权中的一个问题是，一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的事实——例如他以前曾被判定有罪。对这种权利，存在着一些（但不多）司法上的支持。经济学家将之看作与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。一个人通过努力说服潜在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶尔相识的人——认为他是一个高品质的人，从而推销自己。应该允许他有权起诉揭露其隐藏“瑕疵”的人而鼓励其欺骗他人吗？至少在经济学的立场上这一答案好像应是否定的。如果“揭露”的不是令人难堪的事实而是一顿奢华的晚餐的食谱，那就不同了。那么，我们将处于商业秘密的领域（广义上的）。在此，秘密是一种实施信息财产权的方法，并鼓励对社会有价值的思想进行投资。隐瞒个人、企业或产品有损信誉的事实并不会达到上述目的。这种主张对敲诈勒索罪的意义将在第6章中得到论述。　
3．4法律经济学中的财产权：广播频道例证　
　　　　至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权（除了关于隐私权）的思想建立了相当密切的联系。但是，对财产权的法律概念和经济学概念仍常有歧义。这里有一个广播的例证。　
　　　　在无线电广播早期，尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是可以受法院强制令保护的财产权。随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会前身）在1928年的创立，国会就开始采取不同的方针。只在名义上收费的、允许在某一地区使用某一频道的许可证被授予那些3年一期更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。　
　　　　在经济学家的心目中，对使用中的无线电频道的私人财产权的认可所提出的某些异议是不可思议的。例如，据说如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下。这就将支付意愿（willingness　to　Pay）与支付能力（ability　to　pay）混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。穷人常常由于愿意在总体上支付更高的价格而从富人那里买走物品。　
　　　　在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de　facto）的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与财产权制度一样的程序来授予。在该制度中，支付意愿——就此而论不是对许可证而是对可能决定其结果的法律代表制度和政治影响——已在许多情况下决定了谁应控制该资源。但是，这种首先分配广播权的办法要比拍卖和其他销售法效率低。由于政治管制过程中存在大量的不确定性，那些向他的律师、院外活动集团成员等支付了最多钱的申请人，也即那些为取得广播权而投入最大价值的申请人，却往往会得不到它。而且，这种配置方法的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。（私人成本又如何呢？）为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。（以前我们在何处已看到这问题？）参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。　
　　　　将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（transitory　inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所以，广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中，尽管初始“拍卖”可能还没有高效率地配置权利。　
　　　　广播电台愿意支付数以千万美元以获得一项为期3年的权利，这看来好像是很奇怪的。但在事实上，广播许可证只有在电台有严重不正当行为时才被终止。正如土地所有人在未缴纳不动产税时才可能失去土地一样。　
　　　　由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上却有财产权。在最初通过竞争获得此权利的过程中，支付意愿起着很大的、甚至非常可能是决定性的作用。而且像我们将在3．11中看到的，一旦取得，这种权利就是可以转让的，尽管它在法律上是有缺陷的。它是具有排他性的（干扰许可证受领人对频道的使用是被禁止的），且为了各种实用的目的，它还具有永久性。这一权利的所有者受限于各种管制性制约，但比公共事业所受的制约要少。在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。　
　　　　事实上的财产权这一概念具有广泛的可适用性。实际上，有些经济学家用这一财产权术语实质性地描述各种财产权的方法——无论是公共的还是私人的、普通法的还是管制性的、契约的还是政府的、正式的还是非正式的。通过这一描述，私人成本－收益和社会成本－收益之间的分歧就减弱了。但在一本法学著作中，这种用法却可能是令人困惑的。所以，我们应该通过在更广泛的经济学意义上认定事实上的财产权只是财产权的一个方面，从而普遍地将这一术语的使用限制在正式财产权之内。　
3．5未来使用权　
　　　　广播的权利制度不仅成本高昂和不公开（sub　rosa），而且其重要方面也不完整。其中之一是取得未来使用权（right　fotfuture　use）的困难性。这一问题我们在失事船残骸和野生动物讨论中已碰到过。购买空地以图获得其未来开发权是交易的普通形式，但如果在广播许可证申请表上出现无限度延迟开播时间的意图，那么申请肯定会被否决。同样的情形是，盛行于西部各州的基