法律的经济分析-第125章
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除了联邦最高法院判决偏离轨道外，几乎没有国家像美国那样依第一修正案的本质和第四修正案将其运用于各州而坚持强硬的路线反对政府对宗教的支持。每一个西欧国家至少有一个（有时有多个）确认（即国家支持）的教会。所以，有人认为美国是最不具有宗教色彩的国家。实际上，它与爱尔兰以外的任何一个欧洲国家相比，是一个更具来世信仰和其他宗教色彩的（如果以参教人员而言）国家。这里存在着经济理由：通过资助一个教派，可以人为地降低其（与其他教派成本相比较）成本，一个国家可以减弱宗教竞争。其他的教派会发现很难与国家确认的教会进行竞争。结果，宗教服务的消费者就会有较少的选择，从而使他更难找到适合他的宗教信仰，他就会转而寻求非宗教的替代品。
对于一个社会而言，它有更多的教派好，还是有较少的教派好呢？亚当·斯密认为，教派越多，平均每个教派就越小，宗教在控制道德方面就越有效，因为搭便车问题将得以减弱。但是，这里还有一项相反的论据。必须为信徒而进行竞争的宗教派别越多，道德松懈的人就越容易发现和加入宽容他的教派。一个垄断的宗教就可能是严厉的，因为它有一个被控制的市场。竞争性宗教不可能是严厉的，就正如普通货物和服务的竞争销售者不可能以苛刻的态度对待其顾客一样。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十八章 搜查、扣押和审讯
28．1再论隐私权
美国宪法第四修正案保障人民的身体、住所、文件及财产安全，不受不合理搜查与扣押，并且还严禁颁发普遍适用的搜查、逮捕、扣押令（即，general
warrant，不指定具体的被搜查、逮捕、扣押的人或物的令状）。第四修正案的自我归罪条款（theself…incrimination
clause）禁止政府强制人们控告自己有罪。这一章将讨论这些宪法保障所提出的经济学问题。
依其最狭隘的含义，这一修正案可能被看作只是为了保护人民免受联邦官员（由于依据宪法第十四修正案的正当程序条款，可以将宪法第一修正案适用于各州，所以还包括州的官员）对其人身或财产的侵害。但在一种虽然有限却仍很重要的意义上而言，这是对人们隐私权（Privacy）的保护。如果警察闯入你的住宅，为了全面搜查而打扰了你正在进行的工作，即使他们没有获取有关你的任何信息，这仍是一种对隐私权的侵犯，正如一次毫无理由的电话请求就是对隐私权的侵犯一样。如果警察窃听你的电话，那么这完全是另一种意义上的侵犯隐私权，这已在第3章中（参见3．2）得到论述。在此不存在打扰——并没有破坏你的隐居和分散你的注意力——但它确实侵犯了你作为秘密的隐私。虽然在第3章中提出了这样一个问题；除非涉及商业机密
（trade
secret），在这种秘密意义上的个人隐私是否有价值保护？但我们确有理由至少对电话通信的秘密进行有限的保护。如果连这点保护都没有，那么人们就会转而运用更为安全但却效率较低的通信手段，并对此承担成本。如果通信 是非法的，那么这就不是一种损失——而是一种收益；但如果通信是合法的，那么这里就存在着一种损失，而且这为卡茨（ Katz）判决提出了一种经济理由。该判决认为，从电话（或电报）线上窃取情报是宪法第四修正案含义内的扣押，所以如果它不合理（我们将了解，这就意味着，成本超过收益）就是非法的。
当然，搜查和扣押（包括逮捕）会产生社会成本这一事实并不构成我们要禁止它们的理由。但它确实是我们要对此加以管制的理由，所以，当搜查的社会成本超过社会收益时，警察就应该停止这种行为。我们可以用汉德公式来构建这一不等式。如果搜查在损害隐私方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。P有两个组成部分；搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此，如果不用搜查就能获取同样的证据（由此推定B会较低），搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。
法院好像普遍地意识到这些因素，只是在这方面做得不是很好。由于最低打扰性搜查（即，B很低）——拦截搜身（stop－and…frisk）或搭线窃听（pat－down）——的P比搜查住所和逮捕的P低，所以它是可允许的。如果搜查是防止紧急重复犯罪（这是能使L量增加的）所必需的，那么较少地表明合理根据也足够了。搜查的干扰性和P的两个组成部分能得到常规性的考虑，而且有时还存在着替代搜查的选择。但犯罪的严重性却常常得不到考虑，尽管在逻辑上它应得到考虑。尤其是，大部分法院好像没有意识到，较高的L将证明较低的P的合理性；犯罪越严重，警察为了表明一种带有特定干扰性（B）的搜查具有合理性的合理根据就可能越少。
28。2第四修正案的法律救济
对于违反宪法第四修正案的行为，存在着三种普通的法律救济措施。第一种是预防性的（preventive）：要求警察从法官或司法行政长官处取得令状后才能执行。实际上，宪法第四修正案并没有用很多的言辞规定在任何情况下都要求取得令状。它只是禁止普遍适用的令状。当宪法第四修正案通过时，海关和其他政府机关官员取得令状是希望这种令状能使行为人免受财产被搜查或扣押者所提起的非法侵权行为诉讼。直到20世纪40年代，联邦最高法院才作出判决，认为令状是对搜查目标的保护。令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。
近年来，联邦最高法院又认为，只要执行令状的警察善意地依据令状的明确合法性，他们就可以被免除由于某些原因使令状无效而对目标造成损害的责任。这种观点的问题在于，合理根据的决定是由司法行政长官在一造诉讼中作出的，而不是由法官或陪审团在损害赔偿诉讼中作出的。在决定合理根据时，还没有令状可言。损害赔偿救济更贴近于市场方法，司法行政长官更贴近于官僚方法，两者都旨在防止非法搜查（参见24。2）。
非法搜查的最重要救济措施仍然是证据排除规则（theexclusionaryrule）它规定，非法搜查所发现的证据和证据线索不得用作对搜查目标所进行的刑事审判中的证据。这一规则具有很大的争议——而且这是正常的。这是一个过度威慑的典型例证。没有证据对社会所造成的成本会大大地超过搜查的社会成本。假设，由于对财产的损害或对合法私人通信的扣押、搜查对被告所造成的成本（B）为1，000美元；在搜查时，如果没有搜查就不能确定其罪行的几率（P）为1％；而不对他定罪所造成的社会成本（L）为5万美元。因此，依据汉德公式，这种搜查就是非法的。但假设，搜查中所获证据是定罪所必需的。这与搜查时的P值很低是相一致的。由于警察没有适当的理由认为搜查是有效的方法——它是无奈状态下的一次尝试——而不是由于存在一些可供选择的、较少侵犯隐私的获取必要证据的方法，所以它（P）可能是一个低值。因此，即使搜查的社会成本只有1，000美元，证据排除规则仍将对社会造成5万美元的处罚成本。这忽略了被告的被处罚成本，但这种忽略是正确的，因为它已被计入不处罚他时的社会成本（5万美元）之中。
在有些情况下，证据排除规则存在着过度的成本。例如，如果警察非法逮捕了一个人，即使他们不能使用那些逮捕他后获取的任何证据，但他们仍可以将他送至法庭审理。一般而言，完全不能对他进行审判所造成的成本会大于不得不放弃使用某些证据所造成的成本——虽然当证据为定罪所必需时，这两种成本就会聚合。
当然，威慑过度的前提假设，对证据排除规则以外的非法搜查也有其他的救济手段。如果证据排除规则是唯一的救济，且被废除，那么就可能存在太多的非法搜查，因为受害人的成本不会进入警察和检察官决定的计算之中。可以替代证据排除规则的选择性方法是对违宪搜查或扣押的侵权诉讼（tort
suit foran unconstitutional search or
seizure）。1871年的公民权利法案（theCivilRightsActof1871）。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具，也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看，侵权诉讼比证据排除规则更为可取，因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。
但有一个非常有理由的关注点是，许多案件中的侵权救济是令人迷惑的。陪审团常常不同情罪犯而可能不愿意赔偿他在非法搜查（尽管表明了其犯罪行为的有罪证据）过程中遭受的损失。而且更为困难的问题是损害赔偿豁免。这一规则通常是，被告（在侵权案中的执法官员）如果他合理但却错误地认为其搜查是合法的，他就可以被豁免。依据普通侵权原则，这不可能成为一种抗辩理由，其理论依据是：责任有一种刺激人们去发现什么是法律的有益作用。但是，也许由于警察不可能取得其积极工作的全部社会收益，所以也就不应该承担过于积极工作所造成的社会成本。然而，这一理由是无力的，即使他们要负全部责任，他们的雇主也会通过对他们的侵权责任进行补偿而恢复他们以前的积极性，正如他们通常所做的那样。现行的法律更偏向于非法搜查的受害人。为了取得豁免，官员的行为必须具有“客观”善意，即必须遵守法律，但与其主观信念是无关的。这一规定基于新的非法性法律理论而免予承担损害赔偿责任，但这在现在的搜查和扣押领域内没有太大的意义。
如果州或地方的警察部门是被告，那么这样的豁免应转嫁于它（雇主）吗？从逻辑上而言，这是不应该的，因为警察部门比官员个人更容易将有力的警察工作收益内在化。但是，现存的法律不允许原告在侵权诉讼中依据雇主为雇员的侵权行为负责的原则而要求雇主承担侵权责任．所以这一问题还没有出现。在经济学上能理解这一点吗？
28。3自我归罪和逼供的迷惑
对自我归罪条款给定一个经济理由是不容易的。霍布斯认为，人们为了其生存（在自然状态下的生活是孤独、贫困、恶劣、野蛮和短暂的）而建立一种构成国家的社会契约，如果国家威胁他们的生命，他们就有权解除这样的契约。所以，他们没有义�
