法律的经济分析-第105章
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沉重的证据责任，部分他起诉的有罪被告将被开释为无罪。从威慑犯罪的角度看，由于审判前羁押而使他们受到一些处罚将是一件好事。
我们好像可以这样认为，许多被开释的被告是有罪的，这一点不仅证明了审判前羁押的合理性，还证明了抛弃所有传统的刑事被告程序保护权的合理性。但并非如此。使检察官努力发现被告在事实上有罪的案件的原因是，（由于这些程序保护权的存在）认定无罪人有罪的艰难性。这些程序保护权是保证小心地努力发现有罪案件（假定高犯罪率与起诉资源有关）并使最少的无罪人受审判前羁押是必需的。在这个社会中，我们在刑事审判中缺乏详尽的程序保护或相对于犯罪数量而言在检察官身上花费成本太高，或两者兼而有之。在此，审判前羁押就是一种预兆。
新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权（sentencing discretion），这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视，这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人，那么轻微的刑罚就可能足以威慑他，并在将来以之威慑像他那样的其他人；如果他是一个强硬和顽固的罪犯，那么为了达到威慑的目的就有必要对其施用重刑。如果将这些刑罚平均起来而同样地施用于每一被告，那么其威慑力就会有所减损；对易被威慑的人施用过度的刑罚将是一种浪费，而对顽固的罪犯施用较轻的刑罚就不足以达到威慑的目的。当然，这一问题可以用“向上平均”的方法解决；冗长的刑期虽具很大的威慑力，但从社会的角度看，其额外成本仍是一种浪费。
21。8诉讼费用
当事人最适当的诉讼费用是，他每花1美元能给他增加1美元的诉讼预期值（其途径就是增加胜诉的可能性）。但正如垄断者的每一价格和产量变化会改变其对手的最适当价格和产量一样，一方当事人的诉讼费用决定会影响另一方当事人的诉讼费用决定，因为它改变了有利于另一方当事人的胜诉可能性和结果预期值（参见10．4）。如果由此每一当事人在决定其诉讼费用时要考虑到其诉讼费用对另一方当事人的影响，那么正如垄断者的例子一样，就不会存在一种诉讼费用的均衡水平——而在这种均衡水平上，双方当事人都不会努力去改变其诉讼费用。
然而，由于这些诉讼费用大部分都是相互抵消的，所以诉讼当事人双方常常会发现，协议避免某些特定的诉讼费用（例如，对某一事实作出保证和约定，从而使之没必要用证言来确认）会对双方都有利。这好像是一件好事。从社会的角度看（与从私人角度看不同），相互抵消的诉讼费用并不必然是一种浪费。由于它们使法庭获得了更多的信息，所以就使正确判决的可能性得到上升。
即使我们不能准确地描述一方当事人对另一方当事人诉讼费用决定作出反应的函数，但还是有充分的理由提出：标的越大，当事人越愿意支付更多的诉讼费用（与21．5相一致）。由此，我们认为，案件越大，得到正确审理、判决的可能性就越大。
许多诉讼程序规则都可以被看作旨在增加当事人诉讼费用的生产率。其中的例证性规则是，准许法官应用明显与事实相符的司法认知（judicial notice）从而使有举证责任的当事人无需以证据确认事实。这一规则对当事人诉讼费用的作用在图21．2中得以显示。一项（像司法认知这样的）降低证据成本而不降低其价值的诉讼程序规则会将曲线S移转至S’，从而使诉讼当事人的证据价值由q增至q’。但是，他的诉讼总费用（价格乘以数量）是否增长就取决于需求曲线的q至q1间区域的需求价格弹性了。如果这一弹性小于1，那么总费用就会增长；如果它等于1，那么总费用就不变；如果它大于1，那么总费用就会减少。在什么情况下才会效率最高呢？
人们常常认为，富有的人或大企业会设法花费大量的诉讼开支以使其诉讼对方当事人败诉。我们关于掠夺性定价的讨论（10．7）就与对这一问题的评价有关。如果一当事人预期自己会连续进行几次相似的诉讼，那么他这样做也许是理性的：在第一次诉讼中用恐吓使对方诉讼当事人败诉，而其恐吓的方法就是对诉讼支付大量的费用，这样就可以提高恐吓对以后的对方诉讼当事人的可信性。一旦对方当事人知道当事人实施恐吓可能是理性的，那么他就会屈从于此。即使诉讼对效率的改善会导致每一案件开支的净下降，但它们也可能增加相对于和解的诉讼吸引力而导致更多的案件从而使诉讼的开支总量增加。所以，支持降低律师平均用于每个案件的可收费时间总量这样的改革措施，也许是出于律师的经济私利。
由于诉讼开支的连续性特征，所以我们不能排除当事人的各种开支超过其标的的可能性。假设两个当事人（A和B）的J是100万美元；他们每一方开始时估计要支出30万美元的法律费用；每一方都认为这样的开支会给他们60％胜诉的可能性。（在此不谈和解。）在每一方都花了25万美元之后，A决定在他这一方再追加10万美元的开支将会使其胜诉几率从60％上升至75％。这一开支增量的预期价值是15万美元，所以开支是值得的。B开始担心了，他认为A的开支将使其胜诉几率从60％降至45％，他也增加开支15万美元以使A的开支无效。现在A重估其胜诉几率只有60％。A希望B对其少量增加支出不会作出反应，就又在专家作证、律师助理、第三人文据披露、陪审团选择专家等方面花了10万美元。A错了，B对此作出了反应，并且也支出了10万美元。至此，双方当事人总共在诉讼上的花费已与J相等。而且他们可能会继续这样做下去。或者可能不这样做。每一方都可能有能力预见对方对其往前走的反应，或他们也许能够就限制其开支达成协议。但如果双方当事人认为很容易理解各自的估计或通过双方谈判达成满意的交易，他们可能已经和解了。所以当上述模式不正常时，就完全是不现实的。
21。9法律救济的途径——胜诉酬金、集团诉讼、法律费用赔偿和第11规则
诉讼的主要投入就是律师的时间。为了维护一项还具有价值的权利，我们就有必要购置这种投入，但这种投入很昂贵。由于我们的经济目标是要使直接成本和错误成本的总量最小化，所以从其表面判断，就不存在这样的无效率事实：一个具有有效权利的人可能无力雇佣律师以实施这一权利；这仅仅表明（有人可能这样认为），诉讼的直接成本会超过纠正错误所获得的收益。但是，这一已使一些令人感兴趣的私人和社会机构为之振奋的简单观点还是存在着一些问题的。
假设原告有一项价值10万美元的权利主张，并且如果有一个优秀的律师就有50％的可能性维护这项权利。这项权利的预期价值为5万美元，如果他花费同量的律师费以保护这笔财产，那么还是正当的。（在这一例证中，他被假设为风险中立。）但如果假设这项权利主张是其唯一的财产。通常而言，这不会成为问题；人们可以将这财产作为附属担保品（collateral）而借取一大笔钱。但是，依法律权利为担保借取经费并非总是可行的。银行和其他信贷机构可能都是厌恶风险的（其原因是在15．9中讨论的政府对金融机构的管制），或者它们可能会发现，估计法院确认这种权利主张的可能性需要很高的成本。这些因素可能使利率变得异常之高，从而会妨碍这种信贷。而且，许多法律权利（例如，由事故引起的人身伤害索赔权）依照法律是不能转让的——旨在防止诉讼煽动——所以将权利作为附属担保品就没有价值了。（你能理解这一规则的经济理由吗？）
解决这一清偿手段的方法就是胜诉酬金（contingent fee）契约。律师将权利的一部分作为抵付方式而向当事人出借法律服务。由于专门从事胜诉酬金事务的律师可以积聚许多权利主张并由此使收益的方差最小化，所以风险就减弱了。专门化还使律师能比普通出借人更准确地估价风险；在使同样一个人或企业就风险进行估价并进行保险方面，节约措施是存在的。
人们常常认为，胜诉酬金往往过高。但这在此很容易被误解。胜诉酬金必然高于他们提供同样法律服务所取得的酬金。胜诉酬金所补偿的不仅是律师所提供的法律服务，而且是这些服务的出借。这种贷款的内含利息率是很高的，因为其不履行义务的风险（败诉就使当事人对律师的债务得以解除）比普通贷款的风险高得多，而且由于利息率高加拖延时间长（可能好几年）所造成的利息总额之大——又没有减低普通借贷人风险的那种分期付款方式。
但如果律师所做的恰恰是使其服务成为一种有风险的贷款，那么是否胜诉酬金就不应该是这种服务及利息的机会成本而应该是判决或和解所确定数额的一部分呢？这就存在着三项相关的经济学答复：第一，法律服务的最适度费用是诉讼标的的一个函数。诉讼标的越大，被告越会花大量的费用去阻止使之败诉的判决，从而原告的律师就会用更多的时间和更大的努力去赢得这场诉讼。所以，律师的服务成本与诉讼标的成比例关系，并且可以用它们的一个百分比来表示。第二，为了使律师能积极地做好其工作，我们的方法是使其律师费随其努力的成功变化。这与前面讨论过的一个原理是相同的：按所救援东西价值的一定比例支付救援赔款（参见6。9）。第三，更大比例的风险从原告向律师转移。由于律师干好了原告就胜得多，律师干糟了原告就胜得少，所以原告在扣除律师费之后的诉讼预期收益方差就缩小了。
胜诉酬金的问题是，在任何共有权情况下（胜诉酬金契约使律师在事实上成了原告权利所主张财产的共同承租人），正如我们在第3章中所知，每个所有人都可能缺乏足够的积极性去开发利用这一权利，因为他努力所取得的收益的一部分将会成为另一人收益的自然增长部分。假设原告律师所取得的和解要价为10万美元；如果他将此案诉诸法庭，那么原告取得15万美元的可能性为90％，但以这种方法解决纠纷将花费律师价值2．5万美元的时间；双方当事人都讨厌风险；胜诉酬金为30％。如果原告同意和解，那么他将净得7万美元，而律师也净得3万美元。如果将案件诉诸法庭，那么原告的预期净收益将增至94，500＇0。g×（150，000－45，000）＇美元，但律师的预期净收益将降至15，500＇（45，000×0．9）－25，000＇美元。所以，这在原告和律师双方当事人之间就存有一种利益冲突，这一冲突全部归因于这样的事实：律师没有取得审判所得的全部收益［审判的预期净收益是正的：（50，000 ×0．9）－25，000。
这就成了禁止或管制胜诉酬金的理由了吗？尽管大多数国家这么认为，但事实上这肯定无法构成禁止胜诉酬金的理由。如果稍有区别的话，代理成本的存在会成为更激进方法的理由，这种更为激进的方法即为允许直接出售其法律权利（契约的
